¿Cuándo procede el deber de consulta indígena?
En términos generales, existe un deber de llevar adelante un proceso de consulta indígena haciendo parte de él a los grupos que puedan verse afectados por determinadas decisiones legales o administrativas.
La obligación de abrir un proceso de consulta indígena es parte de nuestro ordenamiento jurídico tras la entrada en vigor del Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo.
Ahora bien, este compromiso internacional del Estado de Chile ha sido recepcionado internamente mediante un cuerpo normativo relevante, que regula en profundidad el proceso de Consulta: el Decreto N°66 del Ministerio de Desarrollo Social por medio del cual se aprueba el Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena en Virtud del Artículo 6 N°2 del Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo.
Concepto y cumplimiento del deber de Consulta
En primer lugar nos detendremos en el concepto de “consulta” el cual se encuentra en el artículo 2° del reglamento. En él se establece:
“Artículo 2°: Consulta. La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento.”
Del artículo antes transcrito podemos ver la doble naturaleza que posee la Consulta, puesto que por un lado es un deber que pesa sobre los órganos de la Administración del Estado, pero al mismo tiempo es un derecho que poseen los miembros de los pueblos indígenas a ser consultados y escuchados.
Debemos mencionar además que el reglamento define un estándar para considerar cumplida por parte de la Administración del Estado la obligación de consultar. Así lo dispone el artículo 3° del reglamento, el cual establece:
“Artículo 3º.- Cumplimiento del deber de Consulta. El órgano responsable deberá realizar los esfuerzos necesarios para alcanzar el acuerdo o el consentimiento de los pueblos afectados, dando cumplimiento a los principios de la consulta a través del procedimiento establecido en este reglamento. Bajo estas condiciones, se tendrá por cumplido el deber de consulta, aun cuando no resulte posible alcanzar dicho objetivo.”
Es importante dejar en claro desde ya los aspectos relativos a la obligatoriedad para los órganos estatales de lo decidido a través del proceso de consulta indígena, y cuándo la ley entiende que el Estado ha cumplido la obligación de consulta. En este sentido, la regulación es clara diciéndonos que efectivamente la intención y los esfuerzos deben estar dirigidos a alcanzar acuerdo o consentimiento por parte de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados, pero en ningún caso el no arribo de un acuerdo o la no obtención del consentimiento implica que el proceso de consulta no está completo.
Entonces, de acuerdo a la forma en la que está regulado en Chile, el proceso de consulta indígena es obligatorio pero sus resultados no son necesariamente vinculantes.
¿Quiénes intervienen dentro del proceso de consulta?
Los intervinientes dentro del proceso de consulta son, en primer lugar, los órganos de la Administración del Estado, quienes son los llamados a convocar y facilitar el proceso. En segundo lugar, encontramos a los pueblos indígenas (artículo 5°) y a los sujetos o instituciones representativas (artículo 6°). Estos últimos son agrupaciones humanas que congregan a los miembros de pueblos indígenas, los cuales participarán en la medida que cada pueblo lo decida dentro de sus instancias de diálogo interno.
¿Qué medidas son susceptibles de ser consultadas?
Para que una medida administrativa o legislativa sea susceptible de ser objeto de consulta debe cumplir con los requisitos de afectación en los términos descritos en el artículo 7° del Reglamento de la Consulta:
“Artículo 7º.- Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4º de este reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente.
Son medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas los anteproyectos de ley y anteproyectos de reforma constitucional, ambos iniciados por el Presidente de la República, o la parte de éstos cuando sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.
Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.
Las medidas dictadas en situaciones de excepción o emergencia, incluyendo terremotos, maremotos, inundaciones y otras catástrofes naturales, no requerirán consulta por su carácter de urgente.
Los actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica se entenderán comprendidas en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar.
Las medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas no estarán sujetas a consulta, como sucede con aquellos actos que no producen un efecto material o jurídico directo respecto de terceros, como ocurre con los dictámenes, actos de juicio, constancia o conocimiento, así como los actos que dicen relación con la actividad interna de la Administración, como los nombramientos de las autoridades y del personal, el ejercicio de la potestad jerárquica o las medidas de gestión presupuestaria.”
Del artículo en estudio podemos mencionar que procede el deber de consulta ante un acto legislativo o administrativo que pueda generar un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas o afectar el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.
Principios que gobiernan el proceso de consulta
El reglamento contiene ciertos principios que orientan el proceso de consulta, los cuales a su vez están en vinculación con el texto mismo del Convenio 169 de la OIT. Dentro de estos encontramos la Buena Fe, entendida como un principio rector del procedimiento de consulta indígena. Este principio establece el estándar de que la participación y el comportamiento de todos los intervinientes sea desarrollada de manera íntegra y honesta, haciendo uso de diálogos sinceros, buscando acuerdos basados en la confianza y el respeto mutuo, la transparencia y la responsabilidad, dejando fuera cualquier tipo de presión o coacción.
El segundo de los principios regulados es el de Flexibilidad, el cual deberá aplicarse en función del ajuste de los tiempos del proceso a las realidades locales y socioculturales de los pueblos indígenas que están siendo consultados.
Otro de los elementos que caracterizan el proceso de consulta indígena es el Carácter Previo de la misma (artículo 11), entendiendo la naturaleza “previa” como aquella que se lleve a cabo con la debida antelación y que entrega al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarles directamente.
¿Cómo y cuándo procede el proceso de consulta?
Finalmente en cuanto a la “Procedencia de la Consulta” debemos hacer presente que esta debe ser iniciada de oficio por parte del órgano cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas.
Además, cualquier persona interesada, natural o jurídica, o instituciones representativas podrán solicitar fundadamente, al órgano responsable de la medida, la realización de un proceso de consulta. Se entenderán por solicitudes fundadas aquellas peticiones que indiquen a lo menos los hechos y razones que las sustentan.
El Consejo Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) también podrá solicitar al órgano responsable de la medida, la evaluación de la procedencia de realizar una consulta, en los mismos términos que establece el reglamento.
El órgano administrativo interviniente en la consulta será asistido por CONADI, quien ayudará con la identificación de las comunidades, asociaciones e instituciones representativas de los pueblos indígenas involucradas, además de prestar asesoría y apoyo para que en dichos procesos se resguarden las características y particularidades de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente.
Consulta indígena en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)
La Consulta Indígena, en particular en el contexto de una Evaluación de Impacto Ambiental, se regula en el artículo 8 inciso 1° del Reglamento de Consulta (Decreto 66 aprueba Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena en virtud del artículo 6 nº 1 letra a) y nº 2 del Convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga normativa que indica), el cual realiza una remisión a la normativa de la Ley N° 19.300:
“Artículo 8º.- Medidas que califican proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. La resolución de calificación ambiental de los proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la ley Nº 19.300, y que requieran un proceso de consulta indígena según lo dispuesto en dicha normativa y su reglamento, se consultarán de acuerdo a la normativa del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, dentro de los plazos que tal normativa establece, pero respetando el artículo 16 del presente instrumento en lo que se refiere a las etapas de dicha consulta”
Por su parte el artículo 85 del Reglamento para el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental aprobado por el Decreto Supremo N°40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente nos señala, en consonancia con la norma anterior, nos dice:
“Artículo 85: Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 83 de este Reglamento, en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los artículos 7, 8 y 10 de este Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas el Servicio deberá, de conformidad al inciso segundo del artículo 4 de la Ley, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental. De igual manera, el Servicio establecerá los mecanismos para que estos grupos participen durante el proceso de evaluación de las aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de que pudiese ser objeto el Estudio de Impacto Ambiental”
Las normas antes transcritas (artículo 8° del Reglamento de la Consulta, y 85 del DS N° 40/2012 del Ministerio del Medio ambiente) debemos leerlas a la luz de las mencionadas “Medidas Susceptibles de Afectar Directamente a los Pueblos Originarios” del artículo 7° del Reglamento de Consulta, entendiendo estas normativas como complementarias, y que deben operar de manera conjunta.
Finalmente en relación a la procedencia de la Consulta Indígena en el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, por disposición de la Ley N° 19.300, el proceso de Consulta sólo tendrá lugar en el proceso de Estudio de Impacto Ambiental, y sólo si el proyecto cumple con algunos de las hipótesis de efectos contempladas en los literales c), d), y f) del artículo 11 de la ley. Lo anterior restringe el marco de acción en el cual opera la Consulta Indígena obligatoria en materia de calificación ambiental.
Las causales relevantes del citado artículo 11 de la ley 19.300 son: c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos., d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar, f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Estos literales se corresponden con los artículos 7, 8 y 10 del RSEIA.
Dichas causales específicas de afectación a los pueblos indígenas debe complementarse con la norma reglamentaria (Decreto Supremo N°40, Reglamento de Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) específicamente con los artículos 5, 6 y 9 de dicho reglamento que regulan afectaciones a la salud de la población, efectos adversos significativos en los recursos naturales, afectación al valor paisajístico. Dichas afectaciones también van a servir de fundamento para justificar la procedencia de la Consulta Indígena, dentro del contexto de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA).
De la información anterior podemos extraer los principales elementos del proceso de Consulta Indígena tanto en el contexto general de medidas legislativas y administrativas, como dentro del contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.