La consulta indígena en Chile: ¿qué es y cuándo debe realizarse?

La consulta indígena es un derecho que asegura que los pueblos indígenas pueden participar y opinar en los procesos de toma de decisión de medidas que el Estado adopta y que pueden afectarles. 

A continuación te explicaremos qué es la consulta, cuándo debe aplicarse y cómo funciona en Chile, así como algunos puntos críticos que son relevantes de conocer para comprender mejor este proceso.

El deber de consulta es un deber internacional del Estado de Chile tras la ratificación del Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

¿Qué es la consulta indígena?

La consulta indígena es un deber de los órganos de la Administración del Estado y, al mismo tiempo, un derecho de los pueblos indígenas. Procede cuando una decisión legal o administrativa podría afectarlos directamente (esto es lo que se conoce como susceptibilidad de afectación directa). La finalidad de ésta es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas que se proponen.

La consulta es la piedra angular de la relación entre Estados y pueblos indígenas, al ser el mecanismo formal que permite su participación en decisiones públicas de forma previa a que estas se discutan e implementen. No se trata solo de informar, sino de incorporar sus opiniones y decisiones al proceso.

Es un derecho colectivo, esto significa que se ejerce como comunidad o asociación y no de manera individual. Exige la reflexión y la reunión de todos quienes forman parte, de acuerdo a los mecanismos que la misma comunidad o asociación se haya propuesto.

Es fundamental ya que materializa el principio de autodeterminación de los pueblos indígenas, es decir, su derecho a definir sus propias prioridades y formas de vida, y asegura, a su vez, una serie de otros derechos como el el derecho a la tierra y el territorio, al desarrollo propio, a sus recursos, entre otros.

Los pueblos indígenas se organizan a través de sus propias instituciones, tienen una relación especial con sus territorios, y sus culturas deben preservarse y protegerse. La consulta busca proteger esos vínculos y permite que participen en igualdad de condiciones cuando el Estado toma decisiones que pueden afectarlos.

¿Cómo debe ser la consulta? Principios rectores

Los principios de la consulta entregan orientaciones y directrices sobre cómo deben desarrollarse las consultas. A continuación, veremos cada uno de estos principios.

Previa: 

La consulta debe ser previa. Esto significa que debe realizarse con la debida antelación, entregando al pueblo indígena la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida. 

Libre e informada:

Un acuerdo o consentimiento será si es que está libre de presiones. La información entregada debe ser completa, oportuna y culturalmente pertinente.

Buena fe: 

Los intervinientes (Estado, pueblo indígena y sus instituciones representativas) deben actuar de manera leal y correcta. Esto implica que existe un diálogo sincero, de confianza y de respeto mutuo, con la intención de alcanzar un acuerdo.

Específicamente para el Estado, la buena fe también implica actuar con debida diligencia, es decir, disponer de medios adecuados que permitan generar las condiciones para que los pueblos indígenas puedan intervenir en un plano de igualdad.

La buena fe también significa que los intervinientes no realicen conductas, acciones u omisiones que obstaculicen el normal desarrollo del proceso de consulta, que pretendan burlar o desconocer los acuerdos alcanzados, o que impidan alcanzar su finalidad.

Procedimiento apropiado (o flexibilidad): 

Las normas que regulan el procedimiento para desarrollar la consulta deben ser aplicadas con flexibilidad. 

¿Qué implica esto? El proceso debe ajustarse a las particularidades del o los pueblos indígenas consultados, debiendo respetar su cultura y cosmovisión, considerando sus costumbres, su lengua propia y sus tradiciones, ritos o manifestaciones de sus creencias. Además, deberá ajustarse a la naturaleza, contenido y complejidad de la medida consultada, así como a las formas tradicionales de toma de decisiones.

¿Cómo se regula en Chile?

En nuestra normativa el desarrollo de la consulta indígena está regulado en el Reglamento que regula el procedimiento de Consulta Indígena (Decreto Supremo N°66 del Ministerio de Desarrollo Social). 

¿Cuándo procede? ¿Qué medidas deben ser consultadas?

La consulta indígena previa procede ante un acto legislativo o administrativo que pueda generar un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas o afectar el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas. Más detalle sobre las medidas susceptibles de ser consultadas se encuentran en el artículo 7° del Reglamento.

Tratándose entonces de una medida susceptible de afectarles, el órgano responsable deberá iniciar de oficio, es decir, por impulso propio, un proceso de consulta indígena. 

¿Es vinculante el resultado de la consulta? ¿Qué pasa si no se llega a un acuerdo?

Es importante precisar que el Estado está obligado a desarrollar un proceso de consulta indígena cuando se cumplen los requisitos para que esta procede, pero sus resultados no son necesariamente vinculantes. 

La obligación -y la intención detrás- está en que el órgano responsable despliegue todos los esfuerzos dirigidos a alcanzar acuerdo o consentimiento de parte de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados, pero en ningún caso el no arribo de un acuerdo o la no obtención del consentimiento implica que el proceso de consulta no esté completo.

En otras palabras, puede no existir acuerdo y ser aún válido el proceso de consulta, si es que esta fue desarrollada cumpliendo con los estándares y según el procedimiento establecido.

¿Cómo funciona la consulta indígena en Chile? 

El procedimiento

Una vez establecida la procedencia de la consulta previa, se dará inicio al proceso mediante la convocatoria a la primera reunión de planificación del proceso.

Hecha esta convocatoria inicia el proceso, el cual se divide en cinco etapas:

1. Planificación: Es la primera etapa donde se definen conjuntamente los participantes, sus roles, la metodología, los lugares, horarios, plazos, el uso de recursos (por ejemplo, para intérpretes o asesoría), y la forma de registrar las reuniones. La información preliminar de la medida a consultar es entregada aquí.
2. Entrega de información: El órgano responsable difunde y explica la medida a consultar, su alcance y sus implicancias. La información debe ser entregada de manera oportuna y ser pertinente culturalmente.
3. Deliberación interna de los pueblos: En esta etapa, las organizaciones indígenas se reúnen de manera autónoma para analizar, estudiar y debatir la medida, y así determinar su postura. Pueden solicitar financiamiento y asesoría para ello.
4. Diálogo: Las comunidades y grupos indígenas dialogan con el organismo consultante para intercambiar posiciones y argumentos, buscando llegar a un acuerdo o consentimiento. Tanto los acuerdos como los desacuerdos deben quedar registrados en actas.
5. Sistematización, comunicación de resultados y término: Se elabora un informe final detallado del proceso, que incluye la evaluación de su procedencia, cada etapa realizada, los acuerdos logrados y una explicación de los desacuerdos. También se establecen acciones de monitoreo y seguimiento.

¿Qué se entiende por instituciones representativas?

Las instituciones representativas son las estructuras u organizaciones legítimamente reconocidas por los propios pueblos indígenas para representarlos en los procesos de diálogo con el Estado. Estas instituciones son las que deben ser convocadas por el órgano responsable. 

Estas instituciones son las interlocutoras válidas del proceso, por tanto, su identificación adecuada es clave para garantizar que la consulta sea legítima y efectiva. La falta de reconocimiento o participación de las instituciones representativas puede debilitar o incluso invalidar la consulta.

Ejemplos de estas instituciones son las comunidades y asociaciones indígenas registradas en CONADI, bajo la Ley Indígena (N° 19.253), pero también pueden ser aquellas estructuras que no estén registradas formalmente, pero sí son reconocidas por su propia comunidad. También pueden existir consejos o instituciones que agrupen y representen a varias comunidades.

El rol de la CONADI

La CONADI es el organismo encargado de promover, coordinar y ejecutar la acción del Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, especialmente en lo económico, social y cultural, así como de impulsar su participación en la vida nacional.

Respecto de la consulta indígena, le corresponde la asistencia técnica al órgano interviniente, ayudando con la identificación de las comunidades, asociaciones e instituciones representativas de los pueblos indígenas involucradas, además de prestar asesoría y apoyo para que en dichos procesos se resguarden las características y particularidades de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente. 

También, como ya se señaló, CONADI a través de su Consejo Nacional puede solicitar al órgano responsable que evalúe realizar una consulta.

Ejemplos de medidas que deben ser consultadas

Según la Guía para la Consulta Según el Convenio 169 de la OIT elaborada por el INDH, las siguientes circunstancias hacen necesaria la realización de una consulta indígena:

• Cuando existe la posibilidad de que personas indígenas sean trasladadas de las tierras que ocupan. El traslado sólo debe ocurrir como medida excepcional y la consulta tendrá por objetivo obtener el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos afectados.
• Cuando la medida implica recursos naturales (sean del Estado o de privados) que se encuentran en o cerca de territorios tradicionales indígenas, incluyendo el medio ambiente, el agua, el subsuelo, y los bosques. La consulta debe realizarse antes de iniciar la exploración/explotación, aprobar permisos, o realizar estudios de impacto.
• Medidas relacionadas con la capacidad de los pueblos indígenas para transmitir sus derechos de propiedad sobre sus tierras.
• Programas especiales de formación profesional, como aquellos para desarrollar nuevas actividades económicas o adaptarse a nuevas circunstancias laborales.
• Medidas que involucran la artesanía, industrias rurales/comunitarias, y actividades tradicionales o de subsistencia (como la caza, pesca, pastoreo, recolección y cultivos).
• La prestación de servicios de salud destinados a los pueblos indígenas, incluyendo su planificación y administración.
• Medidas relacionadas con la educación, especialmente programas para niños y niñas indígenas en su propia lengua nativa, y la elaboración de currículos o material didáctico.

Consulta indígena en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)

En Chile, el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA, D.S.Nº40/2012, MMA) regula la aplicación de la consulta indígena en el contexto de obras, actividades o proyectos que deben someterse a evaluación ambiental de sus impactos.

El artículo 85 del Reglamento ordena la realización de un proceso de consulta indígena en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los artículos 7, 8 y 10 de este Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas.

El Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) deberá diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental. 

Esta regulación, que vincula la procedencia de la consulta indígena con los impactos significativos que obligan a que un proyecto ingrese por Estudio de Impacto Ambiental (EIA), restringe el ámbito de aplicación de la consulta en nuestro sistema de evaluación de impacto ambiental. Es decir, por regla no procedería la consulta previa respecto de Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA), puesto que según la lógica del SEIA, no se trataría de una medida que sea susceptible de afectar directamente a pueblos indígenas.

Esta circunstancia no ha estado exenta de críticas, sin embargo, es posible afirmar ciertos casos en los que sí procedería el deber de consulta indígena, independiente de que se trate de una DIA, según los siguientes criterios:

• Ubicación territorial: El proyecto se emplaza en tierras indígenas (Ley 19.253) o en terrenos sobre los que las comunidades ejercen usos tradicionales (pastoreo, recolección, espacios sagrados).
• Afectación de recursos naturales: Aprovechamiento o alteración de aguas, bosques, flora, fauna o subsuelo que sustenten el modo de vida o la cosmovisión indígena.
• Impacto sobre patrimonio cultural o sitios de significación espiritual: Intervención en cementerios, lugares ceremoniales, rutas de tránsito ancestral u otros bienes culturales.
• Riesgo de desplazamiento o restricción de acceso: Obras que puedan limitar la movilidad o generar barreras al uso tradicional del territorio.
• Medidas administrativas o permisos asociados al proyecto: Cuando la DIA incorpore cambios normativos, servidumbres, concesiones o derechos de agua que incidan en derechos indígenas.

¿Qué puedes hacer tú?

Si formas parte de un pueblo indígena o una comunidad que podría verse afectada por una medida administrativa o legislativa en Chile, es importante conocer sus derechos y actuar para hacerlos valer:

• Infórmate: Conoce los detalles del Convenio 169 de la OIT y los reglamentos nacionales (DS 66 y DS 40) para saber cuándo y cómo debe realizarse la consulta.
• Demanda la consulta: Si un órgano del Estado prevé una medida que les afectará directamente y no ha iniciado un proceso de consulta, soliciten formalmente la realización de dicha consulta al órgano responsable.
• Participa activamente: Si se convoca una consulta, participa activamente de todas las etapas.
• Documenta y registra: Mantén registros de las reuniones y comunicaciones. Esto es vital para el seguimiento del proceso y para cualquier eventual vicio en el procedimiento.
• Articúlate: Coordínate con otras comunidades y organizaciones indígenas para tener una voz colectiva más fuerte. Chequea que todos los grupos indígenas relevantes hayan sido identificados e incluidos en el proceso.
• Exige buena fe: Recuerda que el Estado debe actuar con buena fe, lo que implica una disposición real a dialogar y a generar condiciones de igualdad en el proceso.
• Exige tus derechos: Si el proceso no se desarrolla de manera adecuada, explora vías legales para defender tus derechos y obligar al Estado a cumplir con sus obligaciones.